司法实践中，一方当事人以分包/转包工程为由收取另一方当事人的保证金之后，既没有分包/转包工程又不退还保证金的案件时有发生。这类案件，应该定性为刑事诈骗还是合同纠纷？
司法案例
案例一：佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑初字第3020号刑事判决书
公诉机关指控并经法院查明确认，2013年7月的一天，被告人刘某某经刘某的介绍找到被害人陈某乙，向其出示大沥河涌整治招标工程图纸，虚构其公司可接到该工程，并承诺将工程转承包给陈某乙，陈某乙答应承接此工程，并按照刘某某的要求向其支付了30万元的定金。同年8月3日、8月10日，陈某乙再按照刘某某的要求向其支付了共47万元作为工程定金。之后，刘某某虚构各种理由拖延答复陈某乙，直至逃匿。
2014年1月份，被告人刘某某从被害人陈某乙处得知三水区六和村委会有鱼塘改造工程后，虚构其公司已取得300亩鱼塘改造项目，提出让陈某乙合伙投资。陈某乙因资金短缺，遂找到被害人周某一同投资。周某同意后，分别于2014年2月15日和同年3月4日按刘某某的要求，将100万元和15万元转到刘某某指定的账户。之后，刘某某一直以各种理由推搪，直至逃匿。
法院认定刘某某以虚构的事实骗取陈某乙、周某财物，理由是根据大沥镇水利排灌养护站出具的情况说明、施工承包合同以及证人黄某乙、范某的证言证实，大沥镇和三水区南山镇六和村委会于案发时并无实施河涌整治和鱼塘改造的计划，刘某某向陈某乙、周某所宣称的工程项目实属虚构之辞。
案例二：吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民检察院前检一部刑不诉〔2020〕10号不起诉决定书
公安局移送审查起诉认定，在县武装部家属楼贾某租住的房间内,贾某伙同王某以给周某介绍某镇钱江花园小区楼房外墙保温工程先交保证金为由骗走周某六万元钱。
检察院认为，某镇钱江花园小区楼房外墙保温工程真实存在，后该工程因存在施工后无法结算风险，王某在该工地逗留3个多月后，主动放弃该工程项目，导致该工程周某未能进场施工，周某遂要求王某和贾某偿还保证金，王某和贾某均称活没干成，但是钱款已被用于工程花销，暂时无钱还周某保证金，但王某给周某出具3.7万元借条，贾某给周某出具2.3万元欠条。到案发时为止王某、贾某均承认欠周某借款和欠款，只是无力偿还。被不起诉人王某虚构事实不清，非法占有目的不明，不符合起诉条件。
律师评析
就目前公开的司法案例，并结合我们处理此类案件的经验，我们认为这类案件的定性可以从以下两个方面进行判断。
一、涉案工程是否真实存在且由行为人支配？
诈骗罪的客观方面，是指以虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取他人财物。诈骗手段的本质，是向他人传递不实信息以使他人陷入处分财产的错误认识。
行为人以分包/转包不存在或并未实际由其支配（承建）的工程为由，骗取他人保证金的，实际是通过虚构工程的处分权，并以分包/转包工程为诱饵，使他人陷入可以承包工程的错误认识而交付财物，符合诈骗罪的客观方面。
案例一中，刘某向陈某乙、周某所宣称的工程项目并不存在，因此刘某的行为属于虚构事实。案例二中，某镇钱江花园小区楼房外墙保温工程真实存在，因此王某的行为不属于虚构事实。
需要说明的是，如果行为人只是向他人介绍拟拓展的业务方向，没有提过已有任何已经落实了的具体项目，因为并不涉及具体项目，也就不应该根据涉案工程是否真实存在且由行为人支配这一方面来判断案件的定性，而应该根据行为人是否有虚构其他事实、是否有实际履行行为（拓展业务）来判断。
二、所收保证金的实际去向以及行为人的履行态度
诈骗罪的成立以行为人具有非法占有目的为前提，所收保证金的实际去向以及行为人的履行态度，能直接反映行为人是否具有非法占有的目的。
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《纪要》）规定，如果行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能归还，同时具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
在处理诈骗案件时，法官一般会参考上述规定来认定行为人是否具有“非法占有的目的”。案例一中，刘某某在收取被害人款项之后，一直以各种理由推搪，直至逃匿，说明其躲避被害人索要，履行债务的态度消极，可以认定行为具有非法占有的目的。在案例二中，被不起诉人王某收取保证金确用于工程花销，只是因未实际施工导致资金短缺，暂时无法偿还，也愿承担债务，因此难以认定其具有非法占有他人财物的目的。
